該類條款可統(tǒng)稱為最終解釋權(quán)條款，意即關(guān)于最終解釋權(quán)歸屬和行使的條款。條款設(shè)計者設(shè)計該類條款的目的，主要是當(dāng)相關(guān)主體對特定事項存在不同理解，甚至發(fā)生爭議時，最終解釋權(quán)人得行使優(yōu)先性、終極性之解釋權(quán)，相關(guān)主體必須以該解釋為準(zhǔn)，如此可以在相互對立的法律關(guān)系中掌握主動權(quán)。

拋開感性的吶喊，回歸理性的分析，從法律角度考慮，又當(dāng)作何判斷?通過分析可知，前述的顧慮和疑問均可歸結(jié)至一個核心問題——最終解釋權(quán)條款是否有效?遺憾的是，關(guān)于此問題，法律并未給出現(xiàn)成的答案。且聯(lián)系實際情況觀察可知，關(guān)于此問題，也不能一刀切地判定為有效或無效，而需要區(qū)別不同情況而定。故此，我嘗試在現(xiàn)行法律規(guī)定的范圍內(nèi)，區(qū)分不同情況，對最終解釋權(quán)條款的法律效力進(jìn)行分析，以期解答前述疑問。

綜合各類實際案例，該等包含最終解釋權(quán)條款的營銷活動文案[1]、互聯(lián)網(wǎng)用戶使用協(xié)議等，在法律性質(zhì)上均為合同，其間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用合同法等相關(guān)法律進(jìn)行調(diào)整。而其中所包含的最終解釋權(quán)條款，按照條款形式的不同，可區(qū)分為兩種：格式條款(第1種)和非格式條款(第2種)。

第1種：格式條款形式的最終解釋權(quán)條款。

所謂格式條款，依據(jù)《合同法》第39的規(guī)定，是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。對照《合同法》關(guān)于格式條款的定義，很明顯，實踐中最為常見的商家的營銷活動文案、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的用戶使用協(xié)議、商家的格式合同等相關(guān)文本中的最終解釋權(quán)條款在法律性質(zhì)上均屬格式條款。因此，只要理解了法律關(guān)于格式條款效力的規(guī)定，就可以順利解答此種最終解釋權(quán)條款法律效力的問題。

為了平衡訂立格式合同時各方的實際地位，《合同法》第39條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。因此，依據(jù)該條規(guī)定，提供最終解釋權(quán)條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明;否則，該最終解釋權(quán)條款就是無效的。為了保護(hù)格式條款接受方的合法權(quán)益，《合同法》第41條進(jìn)一步規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。因此，依據(jù)該條規(guī)定，若在一份格式合同中，對其中的格式條款(除最終解釋權(quán)之外的格式條款)的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。但按照最終解釋權(quán)條款的要求，最終解釋權(quán)人有權(quán)根據(jù)自己的理解進(jìn)行解釋，實際上多基于自身的利益需要進(jìn)行解釋。這顯然排除了《合同法》第41條賦予給格式條款接受方獲得有利解釋的法定權(quán)利，免除了格式條款提供方的風(fēng)險和責(zé)任，是與《合同法》第41條的規(guī)定格格不入的。如此，該種最終解釋權(quán)條款應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。而《合同法》第40條的規(guī)定也明確地肯定了此項認(rèn)定——提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。[2]

若從格式條款接受方為消費(fèi)者的角色立場分析，則《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條第2款和第3款同樣做了類似規(guī)定：經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費(fèi)者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任等對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強(qiáng)制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。實際上，早在2010年工商總局頒布的《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》即明令禁止該種最終解釋權(quán)條款[3]，違者還將承擔(dān)行政處罰的責(zé)任[4]。

第2種：非格式條款形式的最終解釋權(quán)條款。

相比第1種形式的最終解釋權(quán)條款，在日常生活中，普通消費(fèi)者或一般民眾應(yīng)當(dāng)較少接觸到非格式條款形式的最終解釋權(quán)條款。但該種最終解釋權(quán)條款在商事活動中卻并非鮮見。最終解釋權(quán)的歸屬，以及之后權(quán)利人對最終解釋權(quán)的實際行使，很可能會對合同相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任產(chǎn)生重大影響。因此，在訂立合同之前的商務(wù)談判過程中，合同相關(guān)當(dāng)事人間或會拉開一場關(guān)于最終解釋權(quán)的爭奪戰(zhàn)。但一個繞不開的問題是：該種最終解釋權(quán)條款是否有效?如果無效，那么圍繞最終解釋權(quán)展開的爭奪戰(zhàn)又有何意義?

我的觀點是：該種最終解釋權(quán)條款原則有效，例外無效。

先說說原則有效的理由。

第一，非格式條款形式的最終解釋權(quán)條款，與合同的其他條款一樣，都是合同的組成部分，在基本的效力條件上等同于其他合同條款，也等同于合同整體，并不需要特別對待。因此對該種合同條款的法律效力的分析，不妨跳出條款本身的局部束縛，而從合同整體上著眼。若合同整體上符合有效條件，則作為合同組成部分的最終解釋權(quán)條款原則上也是有效的。而一份合同要達(dá)到有效，必須同時符合三項條件[5]：(1)合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力[6];(2)當(dāng)事人意思表示真實[7];(3)合同的內(nèi)容、形式和目的不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定以及公序良俗的要求[8]。因此，一份包含最終解釋權(quán)條款的合同，一旦同時符合前述三項條件，即告有效，取得法律賦予的拘束力。同樣，作為合同組成部分的最終解釋權(quán)條款，當(dāng)然和合同其他條款一起，隨著合同整體發(fā)生效力而取得相應(yīng)的法律拘束力，成為有效條款。

第二，作為私法性質(zhì)的合同行為，理應(yīng)貫徹“意思自治”的合同精神和“法無禁止即允許”的私法原則。合同當(dāng)事人根據(jù)各自的內(nèi)心意思，經(jīng)相互自愿、平等協(xié)商，最終達(dá)成一致意見，在合同中預(yù)先約定最終解釋權(quán)條款，并將最終解釋權(quán)有條件地賦予最終解釋權(quán)人[9]，由其在條件成就時行使最終解釋權(quán)。由此可見，該種最終解釋權(quán)條款與第1種最終解釋權(quán)條款存在本質(zhì)區(qū)別。它并非合同一方當(dāng)事人提前設(shè)計好后強(qiáng)加給其他合同當(dāng)事人，而是合同各方當(dāng)事人自由協(xié)商的產(chǎn)物。這完全屬于合同當(dāng)事人意思自治的范圍，法律不應(yīng)過多干涉。同時，現(xiàn)行法律也確實沒有規(guī)定禁止合同當(dāng)事人自由約定最終解釋權(quán)條款。因此，該種最終解釋權(quán)條款是有效的。

第三，《合同法》第61條的規(guī)定也在一定程度上表明法律是允許該種最終解釋權(quán)條款的。《合同法》第61條：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。依據(jù)該條規(guī)定，若在合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或報酬、履行地點等內(nèi)容的約定不夠明確，且事后無法協(xié)商一致達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，則可按照合同有關(guān)條款(當(dāng)事人事先約定的最終解釋權(quán)條款)確定。具體操作上，即由最終解釋權(quán)人行使最終解釋權(quán)，明確質(zhì)量、價款或報酬、履行地點等履行要求，各方當(dāng)事人必須按照該解釋履行合同。如此看來，《合同法》已經(jīng)為當(dāng)事人預(yù)先約定最終解釋權(quán)條款提供了合法的操作空間。

再說說例外無效的情況。

關(guān)于例外無效的理由，想必諸位看官已在前述關(guān)于原則有效的分析中找到答案。從合同整體有效性的角度考慮，只要否定任一合同有效的條件[10]，合同即宣傳無效，作為合同組成部分的最終解釋權(quán)條款自然也隨之無效。之所以表述為“原則有效”、“例外無效”，主要是從實踐角度考量，合同有效是原則/多數(shù)，合同無效是例外/少數(shù)。而由合同當(dāng)事人自由約定的非格式條款形式的最終解釋權(quán)條款，作為合同的組成部分，在絕大多數(shù)情況下，其效力是與合同整體保持一致的，即有效是原則，無效是例外。當(dāng)然，除因一般意義上的合同整體無效導(dǎo)致最終解釋權(quán)條款無效的情況外，還存在另外兩種例外無效的情況。

一種情況是最終解釋權(quán)條款本身無效。原因是最終解釋權(quán)條款存在《合同法》第52條規(guī)定的情形。例如：甲乙雙方均為自然人，訂立了一份“名為買賣、實為借貸”的合同，并約定甲方對合同性質(zhì)享有最終解釋權(quán)。鑒于該合同本質(zhì)上是借貸合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于借貸合同的規(guī)定處理。而甲方按照合同約定享有對合同性質(zhì)的最終解釋權(quán)，即甲方可將該合同解釋為借貸合同，也可解釋為買賣合同。這顯然是與法律的強(qiáng)制性要求相違背的，故而該最終解釋權(quán)條款是無效的。《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條的規(guī)定也為此處分析提供了有力的依據(jù)：當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。

另一種情況是因其他條款無效牽連最終解釋權(quán)條款無效，但合同其余條款仍是有效的。例如：出賣人甲方與買受人乙方訂立買賣合同，雙方約定標(biāo)的物的價格區(qū)間為10000~12000元/噸，同時約定在此價格區(qū)間內(nèi)，甲方有權(quán)按照標(biāo)的物的品質(zhì)，對標(biāo)的物的具體履行價格行使最終解釋權(quán)。但標(biāo)的物實為政府定價商品，價格為15000元/噸。故雙方約定的價格條款是無效的。而依附在價格條款上的最終解釋權(quán)條款，因價格條款歸于無效，而使之無所依附，結(jié)果也歸于無效。

綜觀最終解釋權(quán)條款例外無效的情況，尚有一點需要提請注意：不要混淆最終解釋權(quán)條款本身無效和解釋行為無效。最終解釋權(quán)條款本身無效，前文已做詳細(xì)分析。而解釋行為無效，則是在最終解釋權(quán)條款本身有效的前提下，解釋權(quán)人錯誤行使解釋權(quán)，甚至濫用解釋權(quán)，造成合同當(dāng)事人之間權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任嚴(yán)重失衡，或?qū)е陆Y(jié)果違背公序良俗等。于此情況下，解釋行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效[11]，但不能就此否定最終解釋權(quán)條款本身的效力。兩者是相互獨立又存在聯(lián)系的兩種情況——最終解釋權(quán)條款無效是解釋行為無效的充分非必要條件。

總結(jié)

合同中最終解釋權(quán)條款的法律效力：

第一，格式條款形式的最終解釋權(quán)條款：無效;

第二，非格式條款形式的最終解釋權(quán)條款：原則有效，例外無效。

注釋：

[1]部分商家的營銷活動文案，有可能被認(rèn)定為單方法律行為。本文將此定性為合同，屬于雙方法律行為。理由類似于對懸賞廣告的定性。

[2]《合同法》第40條同時規(guī)定：格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，該條款無效。《合同法》第52條第5項規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。聯(lián)系前述關(guān)于該種最終解釋權(quán)條款違反《合同法》第41條規(guī)定的分析，同樣可以得出該種最終解釋權(quán)條款無效的結(jié)論。

[3]《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第十一條：“經(jīng)營者與消費(fèi)者采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者不得在格式條款中排除消費(fèi)者下列權(quán)利：(一)依法變更或者解除合同的權(quán)利;(二)請求支付違約金的權(quán)利;(三)請求損害賠償?shù)臋?quán)利;(四)解釋格式條款的權(quán)利;(五)就格式條款爭議提起訴訟的權(quán)利;(六)消費(fèi)者依法應(yīng)當(dāng)享有的其他權(quán)利。”

[4]《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》第十二條：“當(dāng)事人違反本辦法第六條、第七條、第八條、第九條、第十條、第十一條規(guī)定，法律法規(guī)已有規(guī)定的，從其規(guī)定;法律法規(guī)沒有規(guī)定的，工商行政管理機(jī)關(guān)視其情節(jié)輕重，分別給予警告，處以違法所得額三倍以下，但最高不超過三萬元的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款。”

[5]關(guān)于合同有效條件是否應(yīng)當(dāng)包括合同標(biāo)的確定且可能的問題，法律并無明確規(guī)定，理論和實務(wù)中也尚存爭議。本文持三要件說，即合同有效條件不包括合同標(biāo)的確定且可能。此點將另文論述。

[6]《合同法》第九條：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。”

[7]《合同法》第三條：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。”

[8]《合同法》第十條：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”第五十二條:“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”

[9]最終解釋權(quán)人可以是合同的一方，也可以是幾方，還可以是合同當(dāng)事人之外的第三方。

[10]參見前述關(guān)于合同有效條件的論述。

[11]《合同法》第五條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。”第六條：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。”解釋權(quán)人錯誤行使解釋權(quán)或濫用解釋權(quán)，使合同當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)嚴(yán)重失衡，顯然違反了公平和誠實信用原則，故該等解釋行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。《合同法》第七條：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。”故若解釋行為雖未對合同當(dāng)事人產(chǎn)生影響，但違背社會公德，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益，則該等解釋行為也是無效的。