文｜何周

“正當(dāng)防衛(wèi)”在國(guó)內(nèi)多次成為輿論焦點(diǎn)，近日“母親欠債遭 11 人凌辱 兒子目睹后刺死 1 人被判無(wú)期”的新聞，又一次引發(fā)熱議。

▍圖為案件事發(fā)地點(diǎn)。案件中，11 名催債人對(duì)欠債女性侮辱達(dá)一小時(shí)，被其子于歡用水果刀刺傷 4 人，其中 1 人失血過(guò)多死亡。2017 年 2 月 17 日，法院一審以故意傷害罪判處于歡無(wú)期徒刑。

在很多人看來(lái)，法院的判決實(shí)在太離譜，本案被告于歡的行為完全夠得上“正當(dāng)防衛(wèi)”，因?yàn)楸缓θ说男袨閷?shí)在太過(guò)分，于歡的舉動(dòng)值得同情。

類似的公共輿論此前也多次爆發(fā)，如 2016 年，一位得知妻子被強(qiáng)奸的丈夫在追趕強(qiáng)奸犯過(guò)程中將其打傷，被判故意傷害罪，以及 2009 年，賓館服務(wù)員鄧玉嬌刺死糾纏要求三陪的鎮(zhèn)政府人員，被判為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，因其他事由免予刑事處罰。這類案件都激起了媒體和網(wǎng)民的強(qiáng)烈反響。

▍轟動(dòng)一時(shí)的鄧玉嬌案

在美國(guó)同類案件的對(duì)比下，中國(guó)法院判定正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)的極端謹(jǐn)慎，更讓許多人憤懣不平。

2011 年 1 月，美國(guó)佛羅里達(dá)州 14 歲少年薩維德拉在校車上遭到一伙高年級(jí)學(xué)生霸凌，逃下車后，緊追其后的霸凌者又用拳頭擊打他的頭部。薩維德拉向領(lǐng)頭的霸凌者努諾連捅 12 刀，將他刺死。而佛州地方法院以“自我防衛(wèi)”為由，判定其“未成年二級(jí)謀殺”罪名不成立。

▍案件當(dāng)事人信息

為什么在中國(guó)構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)這么難？為什么中國(guó)與美國(guó)有如此大的差異？

正當(dāng)防衛(wèi)有多難

在中國(guó)司法實(shí)踐中，案件被告提出正當(dāng)防衛(wèi)的話，得到法院承認(rèn)的情況相當(dāng)少見(jiàn)。

有研究者從全國(guó)各級(jí)法院公示的正當(dāng)防衛(wèi)的案件中調(diào)取了 226 份判決書，其中絕大部分被判為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的僅為 6%。

這一現(xiàn)象的直接原因，是中國(guó)法院認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的門檻過(guò)高。

中國(guó)刑法對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，見(jiàn)于刑法第 20 條：

為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

法條雖然字句清晰，但法官在處理具體的案情時(shí)，并不是依據(jù)這些措辭抽象的法條，而是參照刑法理論，從法條中提取歸納出某種情形的條件，再將其與案情一一比對(duì)認(rèn)定。

在這一過(guò)程中，正當(dāng)防衛(wèi)的門檻就被提到了一個(gè)極難滿足的層級(jí)。

▍高等教育出版社的紅本刑法教材多采用通說(shuō)觀點(diǎn)。而較有學(xué)術(shù)追求的法學(xué)院則會(huì)選用張明楷的《刑法學(xué)》。

中國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的條件包括以下幾項(xiàng)：

一、起因條件，正當(dāng)防衛(wèi)的起因必須是客觀存在的不法侵害。

二、時(shí)間條件，即不法侵害正在進(jìn)行當(dāng)中。

三、主觀條件，具有防衛(wèi)意識(shí)。即防衛(wèi)人要認(rèn)識(shí)到不法侵害正在進(jìn)行，且其防衛(wèi)行為是為了制止侵害、保護(hù)合法權(quán)益。

四、對(duì)象條件，即防衛(wèi)行為是針對(duì)不法侵害人進(jìn)行的。

五、限度條件，即防衛(wèi)行為不能明顯超過(guò)制止侵害的必要限度，否則構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

經(jīng)過(guò)這樣一番重組，看似簡(jiǎn)單的法條立刻變得復(fù)雜無(wú)比，而且在具體實(shí)踐中，還被混入有中國(guó)特色的種種問(wèn)題。

以規(guī)定最明確的“起因條件”為例。刑法學(xué)者張明楷指出，雖然刑法明文規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的起因可以是對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利的侵害，但中國(guó)司法實(shí)踐中，往往只有在防衛(wèi)人面對(duì)謀殺、強(qiáng)奸、搶劫幾種特定侵害行為時(shí)，其自衛(wèi)行為才能得到公訴方和法院的認(rèn)可。如果是在故意傷害行為或侵害名譽(yù)權(quán)行為面前還手自衛(wèi)，一般會(huì)被當(dāng)作互毆處理，不認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

“時(shí)間條件”也經(jīng)常引起爭(zhēng)議。2004 年，長(zhǎng)沙出租車司機(jī)撞死劫匪的案件被法院判為正當(dāng)防衛(wèi)不成立，就是因?yàn)樗緳C(jī)是在劫匪逃離過(guò)程中將其撞死，劫匪的侵害行為已經(jīng)中止，不滿足時(shí)間條件的要求。

▍“被劫的哥駕車撞死劫匪 一審獲刑三年半”

同理，2016 年丈夫打傷強(qiáng)奸犯的案件，也發(fā)生在強(qiáng)奸行為中止后，因此不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

“限度條件”在實(shí)踐中也很麻煩。如中國(guó)大部分考核方法一樣，大多數(shù)法官對(duì)防衛(wèi)者行為是否超過(guò)必要限度的判斷，主要是針對(duì)行為的結(jié)果，而不是防衛(wèi)者的具體境遇。若遭到群毆，以刀子等冷兵器突圍，極有可能因造成多人傷亡，而被法院認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

最麻煩、對(duì)防衛(wèi)者也最不利的，則是對(duì)防衛(wèi)者“主觀條件”的認(rèn)定。中國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，防衛(wèi)人必須意識(shí)到自己的目的是為了制止侵害，而不能是故意侵害他人。如果是帶有復(fù)仇目的的行為，則因?yàn)榫哂星趾λ说墓室?，?duì)其主觀條件的判斷就是只有犯罪意思、沒(méi)有防衛(wèi)意思，不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

可想而知，防衛(wèi)人的“主觀條件”并不容易認(rèn)定，需要通過(guò)防衛(wèi)者自己的供述和其他客觀證據(jù)來(lái)綜合推理。由于司法機(jī)關(guān)習(xí)慣于有罪推定的辦案方法，而防衛(wèi)者往往是案件的被告，面對(duì)公訴方和法院處于不利地位，從嚴(yán)判決的可能性便有所增加。

以 2000 年四川瀘縣的一起案件為例：被告人楊某的公公王某（本案被害人）多次糾纏楊某，欲與其發(fā)生性關(guān)系。某日，王某又欲與楊某發(fā)生性關(guān)系，雙方發(fā)生拉扯，王不慎摔倒在地，在無(wú)亮光的情形下，被告人楊某摸著狗槽砸傷王某頭部。

檢察院和法院認(rèn)為，雖然缺乏證據(jù)證明被告人有非法剝奪他人生命的主觀故意，但該案的被告人長(zhǎng)期受到受害人的性侵犯，在主觀上對(duì)受害人已經(jīng)產(chǎn)生仇恨情緒。在再次受到性侵犯時(shí)，被告首要考慮的是拿起較重的狗槽向人頭部砸，基于長(zhǎng)期的屈辱和仇恨感，其對(duì)被害人的傷亡結(jié)果是持放任甚至是追求的態(tài)度，也就是間接故意甚或直接故意。因此，一審檢察院和法院均認(rèn)定被告人不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，成立故意傷害罪。

面對(duì)這種判決，絕大多數(shù)人都很難不對(duì)被告人報(bào)以同情。

但是，中國(guó)對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的種種限定，在各國(guó)法律中并非孤例。在以成文法為中心的大陸法系國(guó)家，法院依據(jù)刑法理論得出上述結(jié)論實(shí)屬必然。對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)主觀條件的要求，最早也是德國(guó)刑事判例與刑法學(xué)提出的。日本刑法理論則花大量精力對(duì)各種情況下使用武力的必要限度作了大量技術(shù)性規(guī)定。

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